意思能力が十分なうちに準備しておくべき公証として、遺言公正証書、任意後見契約公正証書、相続権喪失の公正証書があります。
「後見人が私の財産を勝手に処分したらどうしよう？」「後見人が家を売ってしまったり、通帳からお金を全部引き出したりしたらどうしよう？」
任意後見契約の公正証書は、将来、病気や老齢などにより事務を処理する能力が不十分になったときに備えて、ご自身の財産管理と身上保護を任せる後見人をあらかじめ指定しておく契約です。
したがって、ご本人が通常どおり事務を処理できる間は、後見人が財産を管理することはできません。
また、後に事務処理能力が不十分になったとしても、家庭法院が後見監督人を選任した後になって初めて、後見人は財産管理の権限を持つことになります。
時折、後見契約を結んだ途端に後見人が財産を管理したり干渉したりする権限を得ると誤解される方がいらっしゃいますが、これは事実とは異なります。
後見契約とは何ですか
後見契約は民法第959条の14第1項に規定されています。疾病、障害、老齢その他の事由による精神的制約により事務を処理する能力が不十分な状況にある、または不十分になる状況に備えて、自身の財産管理および身上保護に関する事務の全部または一部を他人に委託し、その委託事務について代理権を授与する契約です。
簡単に言えば、「将来、私が判断することが難しくなったら、この人が私に代わって財産を管理し、身の回りの世話をしてほしい」とあらかじめ契約しておく制度です。
ここでいう「精神的制約により事務を処理する能力が不十分な状況」とは、意思決定や判断能力に支障が生じた状態を意味します。単に身体的な不便があるだけではなく、脳の機能や認知能力の低下によって、財産管理や契約の締結など法律行為の意味を正しく理解することが難しい場合がこれに当たります。
したがって、事務処理能力がやや不十分であっても、誰にどのような事務を任せるのかを理解して決定できる「最低限の意思能力」があれば、公証を通じて後見契約を締結することができます。もし契約の意味そのものを認識できないほど事務処理能力が失われている状態であれば、任意後見契約の公正証書を作成することはできません。
なぜ「今」すべきなのでしょうか
後見契約はご本人に事務を処理する能力があるときにのみ締結できます。契約の効力が実際に生じるのは後のことですが、契約を締結する行為そのものは、十分な判断能力がある状態で行われなければなりません。
ご相談の中で、「母が認知症と診断されたのですが、今からでも後見契約をしておきたい」というお問い合わせを多くいただきます。
このような場合でも一概に不可能というわけではありませんが、お母様が、誰にどのような事務を任せるのかという契約書の内容を理解して決定できる最低限の意思能力をお持ちである必要があります。後に家族間の争いが起きる可能性もあるため、医師の診断書などを通じてお母様の認知状態を厳格に確認したうえで手続きを進めざるを得ません。
つまり、任意後見契約の公正証書は「いつか必要になったらすればよい」制度ではなく、「できるうちにしておかなければ、二度とできない」制度です。この点で、遺言公正証書や相続権喪失の公正証書と性格が似ています。
後見契約の締結だけで終わりではありません
後見契約を準備する際に見落としがちなのは、公正証書の作成が終わりではないという点です。手続きは大きく3つの段階で行われます。
| ① 公正証書による締結 | 後見契約は必ず公正証書によってのみ締結できます（民法第959条の14第2項）。私署証書や単なる契約書では締結できません。 |
| ② 後見登記 | 公正証書を作成した後は、後見登記を済ませなければなりません。登記がされていてこそ、次の段階である任意後見監督人選任請求の前提条件が満たされます。 |
| ③ 任意後見監督人の選任請求 | その後、ご本人が実際に事務を処理する能力が不十分な状況に至った場合、本人・配偶者・4親等内の親族・任意後見人・検事または地方自治体の長が、家庭法院に任意後見監督人の選任を請求することができます（民法第959条の15第1項）。 |
後見契約は、このように家庭法院が任意後見監督人を選任した時から効力が生じます（民法第959条の14第3項）。公正証書の作成は、この長い過程の第一歩にすぎません。
あらかじめ準備しておかないと何が変わるのでしょうか
後見契約を登記しておいた場合、家庭法院は、本人の利益のために特に必要な場合に限り、任意後見人または任意後見監督人の請求により成年後見・限定後見・特定後見の審判をすることができます。任意後見を法定後見より優先させるということです（民法第959条の20第1項）。
反対に、後見契約を準備しないまま判断能力が低下すると、家族が家庭法院に成年後見や限定後見の開始を請求しなければならず、後見人もご本人ではなく家庭法院が指定します。ご本人が普段信頼していた人ではなく、まったく予想していなかった人が後見人に指定されるケースも珍しくありません。
| 区分 | 後見契約をあらかじめしておいた場合 | していない場合 |
| 手続き | 任意後見優先の原則を適用 | 成年後見・限定後見開始の審判を請求 |
| 後見人の決定 | ご本人があらかじめ指定 | 家庭法院が指定 |
| 法定後見の開始 | 特別な必要がなければ開始されない | 裁判所の判断に全面的に依存 |
ただし、任意後見人には誰でもなれるわけではなく、任意後見人になったからといって必ずその地位が維持されるわけでもありません。
任意後見人が第937条各号に該当する場合、その他著しい不行跡がある場合、または後見契約で定めた任務に適さない事由がある場合には、家庭法院は任意後見監督人を選任しないことがあります。
また、任意後見監督人を選任した後であっても、任意後見人に著しい不行跡があったり、その他その任務に適さない事由が生じたりした場合には、家庭法院は任意後見監督人、本人、親族、検事または地方自治体の長の請求により、任意後見人を解任することができます。
つまり、任意後見人に選任された後も、任意後見監督人が継続的に管理・監督するということです。
民法第937条 後見人の欠格事由
公正証書の作成に必要な書類
| 区分 | 必要書類 |
| 本人（被後見人） | 身分証、印鑑、基本証明書、住民登録抄本 |
| 任意後見人になる人 | 身分証、印鑑 |
後見人の代理権は無制限ではありません
後見人は被後見人に代わって財産を管理しますが、その権限には最初から歯止めがかけられています。
後見監督人がいる場合、後見人が次の行為をするには、必ず後見監督人の同意を得なければなりません（民法第950条第1項）。
- 営業に関する行為
- 金銭を借り入れる行為
- 義務のみを負担する行為
- 不動産または重要な財産に関する権利の得喪変更を目的とする行為
- 訴訟行為
- 相続の承認、限定承認または放棄、および相続財産の分割に関する協議
つまり、家や重要な不動産を処分したり、多額のお金を借りたりするなど、財産に重大な影響を及ぼす行為を、後見人が一人で勝手に決めることはできません。
また、任意後見契約の公正証書を作成したからといって、すぐに後見人が財産管理を始められるわけでもありません。
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