[서울가정법원앞공증] 후견계약공증, 아직 안 하셨나요?

의사능력이 온전할 때 미리 준비해야 하는 공증으로 유언공증, 후견계약공증, 상속상실공증이 있습니다.

"후견인이 내 재산 마음대로 처분하면 어떻게 해?" , "후견인이 내 집을 팔아버리거나 통장에서 돈을 다 빼가면 어떻게 해?"

후견계약공증은 향후 질병이나 노령 등으로 사무 처리 능력이 부족해질 때를 대비하여, 자신의 재산 관리 및 신상 보호를 맡아줄 후견인을 미리 지정해 두는 계약입니다.

따라서 본인이 정상적으로 사무를 처리할 수 있는 동안에는 후견인이 재산을 관리할 수 없습니다.

또한, 추후 사무 처리 능력이 부족해지더라도 가정법원에서 후견감독인을 선임한 후에야 비로소 후견인이 재산 관리 권한을 갖게 됩니다.

간혹, 후견 계약을 하자마자 즉시 후견인에게 재산 관리나 간섭 권한이 생기는 것으로 오해하는 분들이 계시지만, 이는 사실과 다릅니다.

후견계약이란 무엇인가요

후견계약은 민법 제959조의14 제1항에 규정되어 있습니다. 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한 상황에 있거나 부족하게 될 상황에 대비하여, 자신의 재산관리 및 신상보호에 관한 사무의 전부 또는 일부를 다른 사람에게 위탁하고 그 위탁사무에 관하여 대리권을 수여하는 계약입니다.

쉽게 말해, "나중에 내가 판단하기 어려워지면 이 사람이 나를 대신해 재산을 관리하고 신상을 돌봐 달라"고 미리 계약해두는 제도입니다.

여기서 ‘정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한 상황’이라는 것은 의사결정이나 판단 능력에 지장이 생긴 상태를 의미합니다. 단순히 신체적인 불편함만 있는 것이 아니라, 뇌 기능이나 인지 능력의 저하로 인해 재산 관리나 계약 체결 등 법률 행위의 의미를 제대로 이해하기 어려운 경우에 해당합니다.

따라서 사무처리 능력이 다소 부족하더라도, 자신이 누구에게 어떠한 사무를 맡기는지 이해하고 결정할 수 있는 '최소한의 의사능력'이 있다면 공증을 통해 후견계약을 체결할 수 있습니다. 만일 계약의 의미 자체를 인식하지 못할 정도로 사무처리 능력이 결여된 상태라면 후견계약공증이 불가능합니다.

왜 '지금' 해야 할까요

후견계약은 본인이 사무를 처리할 능력이 있을 때만 체결할 수 있습니다. 계약의 효력이 실제로 발생하는 시점은 나중이지만, 계약을 체결하는 행위 자체는 온전한 판단능력이 있는 상태에서 이루어져야 합니다.

상담 과정에서 "어머니가 치매 진단을 받으셨는데, 이제라도 후견계약을 해두고 싶다"고 문의하시는 경우가 많습니다.

이런 경우 무조건 안되는 것은 아니나 어머니께서 누구에게 어떤 사무를 맡기는지 계약서의 내용을 이해하고 결정할 수 있는 최소한의 의사능력을 가지고 있어야 합니다. 따라서 추후 가족 다툼이 발생할 수 있으므로 어머니의 인지상태를 의사의 진단서 등을 통해 엄격하게 확인한 후 절차를 진행할 수 밖에 없습니다.

즉, 후견계약공증은 "언젠가 필요할 때 하면 되는" 제도가 아니라 "할 수 있을 때 해두지 않으면 다시는 할 수 없는" 제도입니다. 이 점에서 유언공증, 상속상실공증과 성격이 비슷합니다.

후견계약체결만으로 끝나는 것이 아닙니다

후견계약을 준비할 때 놓치기 쉬운 부분이, 공정증서 작성이 끝이 아니라는 점입니다. 절차는 크게 세 단계로 이루어집니다.

후견계약은 이렇게 가정법원이 임의후견감독인을 선임한 때부터 효력이 발생합니다(민법 제959조의14 제3항). 공정증서 작성은 이 긴 과정의 첫걸음일 뿐입니다.

미리 해두지 않으면 무엇이 달라질까요

후견계약을 등기해둔 경우, 가정법원은 본인의 이익을 위하여 특별히 필요한 경우에만 임의후견인 또는 임의후견감독인의 청구에 의하여 성년후견·한정후견·특정후견 심판을 할 수 있습니다. 임의후견을 법정후견보다 우선하는 것입니다(민법 제959조의20 제1항).

반대로 후견계약을 준비해두지 않은 채 판단능력이 저하되면, 가족이 가정법원에 성년후견이나 한정후견 개시를 청구해야 하고, 후견인도 본인이 아닌 가정법원이 지정합니다. 본인이 평소 신뢰하던 사람이 아닌, 전혀 예상하지 못한 사람이 후견인으로 지정되는 경우도 드물지 않습니다.

다만 임의후견인이라고 해서 아무나 될 수 있는 것은 아니고, 임의후견인이 되었다고 해서 무조건 유지되는 것도 아닙니다.

임의후견인이 제937조 각 호에 해당하거나 또는 그 밖에 현저한 비행을 하거나 후견계약에서 정한 임무에 적합하지 아니한 사유가 있는 경우에는 가정법원이 임의후견감독인을 선임하지 않을 수 있습니다.

또한, 임의후견감독인을 선임하였어도 임의후견인이 현저한 비행을 하거나 그 밖에 그 임무에 적합하지 아니한 사유가 있게 된 경우에는 가정법원이 임의후견감독인, 본인, 친족, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 임의후견인을 해임할 수 있습니다.

즉, 임의후견인으로 선임된 이후에도 임의후견감독인이 지속적으로 관리·감독하는 것입니다.

민법 제937조 후견인결격사유

공정증서 작성에 필요한 서류

후견인의 대리권은 무제한이 아닙니다

후견인은 피후견인을 대리해 재산을 관리하지만, 그 권한에는 처음부터 제동장치가 걸려 있습니다.

후견감독인이 있는 경우, 후견인이 다음 행위를 하려면 반드시 후견감독인의 동의를 받아야 합니다(민법 제950조 제1항).

1. 영업에 관한 행위
2. 금전을 빌리는 행위
3. 의무만을 부담하는 행위
4. 부동산 또는 중요한 재산에 관한 권리의 득실변경을 목적으로 하는 행위
5. 소송행위
6. 상속의 승인, 한정승인 또는 포기 및 상속재산의 분할에 관한 협의

즉, 집이나 중요한 부동산을 처분하거나 큰돈을 빌리는 것처럼 재산에 중대한 영향을 미치는 행위는 후견인 혼자 마음대로 결정할 수 없습니다.

또한, 후견계약공증을 하였다고 해서 바로 후견인이 재산관리를 시작할 수 있는 것도 아닙니다.

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